Ab 1.1.2004 sind bei betriebsbedingten Kündigungen im Rahmen der Sozialauswahl nur noch zu berücksichtigen:

- Dauer der Betriebszugehörigkeit

- Lebensalter

- Unterhaltspflichten

- Schwerbehinderung

Diesen vier sozialen Gesichtspunkten kommt bei der Sozialauswahl gleiches Gewicht zu. Dem Arbeitgeber steht im Einzelnen allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.

Außerdem kann der Arbeitgeber die Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausnehmen. Dies sind in der Regel jüngere Arbeitnehmer, die insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder wegen der Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Betriebes unentbehrlich sind. Selbst Leistungsträger, die sich noch in der Probezeit befinden, können aus der Sozialauswahl herausgenommen werden.

Ob Arbeitnehmer untereinander vergleichbar sind, hängt davon ab, ob sie untereinander austauschbar sind und ohne Vertragsänderung im Wege des Direktionsrechts auf den verglichenen Arbeitsplatz versetzt werden können.

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem gekündigten Arbeitnehmer auf dessen Verlangen die Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen Sozialauswahl geführt haben.

Kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet wird, so wird gesetzlich vermutet, daß die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann dann nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Der Arbeitnehmer wird die soziale Auswahl vor dem Arbeitsgericht nur dann erfolgreich angreifen können, wenn die Gewichtung der Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltsverpflichtungen und Schwerbehinderung jede Ausgewogenheit vermissen läßt.

Es obliegt dem Arbeitnehmer im Prozeß im Einzelnen darzulegen und ggf. zu beweisen, daß die getroffene Sozialauswahl unrichtig war. Hier gilt die sogenannte abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Danach muß der Arbeitgeber im Prozeß bei entsprechender Aufforderung die Gründe vortragen, die zu der konkreten Sozialauswahl geführt haben. Der Arbeitnehmer hat dann darzulegen, welche weiteren Arbeitnehmer zusätzlich in die Sozialauswahl hätten einbezogen werden müssen oder daß noch andere vergleichbare Arbeitnehmer (in der eigenen oder anderen Betriebsabteilungen) weniger schutzbedürftig seien als er selbst. Hierbei genügt es, wenn es dem gekündigten Arbeitnehmer gelingt nur einen einzigen vergleichbaren Arbeitnehmer zu benennen, der weniger schutzwürdig war als er selbst. In diesem Fall ist die ausgesprochene Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam.